ITBI e imunidade nos eventos societários: o que o STF realmente decidiu no Tema 796 e por que muitos municípios cobram errado

A integralização de imóveis ao capital social de uma empresa é uma das operações mais comuns no planejamento patrimonial e na constituição de holdings familiares. A Constituição protege expressamente essa operação com uma imunidade tributária — mas, na prática, é frequente que os municípios neguem o benefício e exijam o recolhimento de ITBI com base em uma leitura distorcida do Tema 796 do Supremo Tribunal Federal. Este artigo explica o que a imunidade abrange, o que o Tema 796 efetivamente fixou, onde está o erro recorrente das prefeituras, no afetamento do assunto para novo julgamento pelo STF no Tema 1.348 e em como os Tribunais brasileiros majoritariamente tem se posicionado a respeito.

A imunidade do ITBI sobre eventos societários

O ITBI (Imposto de Transmissão de Bens Imóveis) é de competência municipal e incide, em regra, sobre a transmissão onerosa de bens imóveis entre vivos (art. 156, II, da Constituição Federal). A própria Constituição, porém, afasta a incidência em determinados eventos societários, no art. 156, § 2º, inciso I: 

§ 2º O imposto previsto no inciso II: I – não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

O dispositivo contém duas hipóteses de imunidade e uma ressalva:

1. Realização de capital — a entrega de imóveis pelo sócio para integralizar o capital social subscrito;
2. Reorganizações societárias — transmissões decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica;
3. Ressalva — a imunidade não se aplica quando a atividade preponderante do adquirente for imobiliária (compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de imóveis).

A finalidade da norma é clara: estimular a capitalização e o crescimento das empresas e a livre iniciativa, evitando que a tributação funcione como um desincentivo à formalização dos negócios. A regra, aliás, não é nova: já constava do art. 36 do Código Tributário Nacional, de 1966.

O que o STF realmente decidiu no Tema 796

No julgamento do Recurso Extraordinário RE 796.376/SC (Tema 796 da repercussão geral, Rel. p/ acórdão Min. Alexandre de Moraes, julgado em 05/08/2020), o Supremo Tribunal Federal analisou um caso muito específico: uma empresa cujo capital social foi fixado em R$ 24 mil, mas que recebeu imóveis avaliados em mais de R$ 800 mil — uma diferença superior a 30 vezes o capital, destinada à formação de reserva de capital.

A tese fixada foi:

A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado.

Em outras palavras: a imunidade protege a parcela do imóvel destinada a integralizar o capital social subscrito. Se o sócio transfere um imóvel cujo valor supera o capital subscrito e a diferença é destinada a outra rubrica (reserva de capital, ágio etc.), sobre esse excedente societário pode incidir ITBI.

É fundamental entender o que o Tema 796 NÃO decidiu. Ele não autorizou o município a comparar o valor pelo qual o imóvel foi integralizado com um “valor de mercado” por ele próprio estimado e a cobrar ITBI sobre essa diferença. Essa questão — a base de cálculo e a forma de avaliação do imóvel — sequer foi objeto de debate no Tema 796.

O erro recorrente dos municípios: transformar diferença de avaliação em “excedente” destinado a capital de reserva

Este é o equívoco mais comum que os profissionais se deparam ao requerer as certidões de imunidade. Municípios em todo o país passaram a aplicar o Tema 796 de forma indevida, construindo o seguinte raciocínio:

“O imóvel foi integralizado por R$ 250 mil, mas eu, município, entendo que vale R$ 550 mil. Logo, há um ‘excedente’ de R$ 300 mil sobre o qual cobro ITBI, nos termos do Tema 796 do STF.”

Esse esforço argumentativo confunde dois conceitos completamente distintos:

• Excedente societário — a parcela do aporte que, por deliberação dos sócios, não integra o capital subscrito (reserva de capital, ágio). Esse é o excedente de que tratou o Tema 796.
• Diferença de avaliação — a divergência entre o valor declarado pelo contribuinte e um valor venal estimado unilateralmente pelo fisco. Esse não é o excedente do Tema 796; é uma discussão sobre base de cálculo.

Quando o imóvel é integralizado integralmente ao capital social, sem destinação de qualquer parcela a reserva de capital ou ágio, não existe excedente societário a tributar — ainda que o fisco discorde do valor atribuído. Criar um “excedente” a partir de uma estimativa de avaliação é, na prática, transformar a imunidade em uma “imunidade condicionada à avaliação municipal”, categoria que não existe no art. 156 da Constituição, ou, mais grave, criar base de cálculo para o ITBI não prevista na Constituição Federal.

As barreiras que protegem o contribuinte

Mesmo quando há, de fato, base tributável (por exemplo, um excedente real sobre o capital subscrito), o município não pode arbitrar o valor do imóvel como bem entender. Há três limitações de ordem legal e jurisprudencial para a atuação do fisco:

1. Art. 148 do CTN. O arbitramento do valor pelo fisco exige processo regular e avaliação contraditória, administrativa ou judicial. Não basta a prefeitura afirmar que “avaliou” — ela precisa demonstrar o procedimento, apresentar os laudos e oportunizar ao contribuinte o contraditório e a ampla defesa.

2. Art. 23 da Lei nº 9.249/1995. A pessoa física pode transferir bens a pessoa jurídica, a título de integralização de capital, pelo valor constante da declaração de bens ou pelo valor de mercado — a escolha é uma faculdade do contribuinte, não do fisco. Quem integraliza imóveis recém-adquiridos pelo mesmo valor das escrituras (sobre o qual, inclusive, já recolheu o ITBI da aquisição) está exercendo um direito legal expresso.

3. Tema 1.113 do STJ (REsp 1.937.821/SP, Rel. Min. Gurgel de Faria). O Superior Tribunal de Justiça fixou que (i) a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel em condições normais de mercado, não vinculada ao IPTU; (ii) o valor declarado pelo contribuinte presume-se condizente com o valor de mercado, só podendo ser afastado mediante regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN); e (iii) o município não pode arbitrar previamente a base de cálculo com respaldo em valor de referência fixado unilateralmente.

A combinação dessas três barreiras é decisiva: um lançamento de ITBI feito sem laudo de avaliação, sem processo administrativo regular e sem notificação do contribuinte é ilegal, independentemente da discussão sobre imunidade.

O cenário no STF hoje

Como o julgamento do Tema 796 pelo Supremo não impediu novas discussões quanto à hipótese de cabimento e ao alcance da imunidade tributária sobre eventos societários, o assunto foi novamente afetado para julgamento no Tema 1.348, em andamento no STF.

Tema 1.348 (RE 1.495.108/SP, Rel. Min. Edson Fachin) — em julgamento, sem tese definitiva na data de publicação deste artigo. Discute-se se a imunidade na integralização de capital se aplica mesmo quando a atividade preponderante da empresa é imobiliária — ou seja, se a ressalva da parte final do art. 156, § 2º, inciso I, alcança a integralização de capital ou apenas as reorganizações (fusão, incorporação, cisão, extinção). O voto do Ministro Relator Edson Fachin propôs tese favorável ao contribuinte (“a imunidade na realização de capital é incondicionada, indiferente à atividade preponderantemente imobiliária”), acompanhado por outros ministros. Contudo, após pedido de destaque formulado pelo Min. Flávio Dino, o julgamento foi suspenso e será reiniciado no plenário físico, com os votos do ambiente virtual zerados para fins de proclamação. Não há, ainda, tese vinculante definitiva. Trata-se de julgamento extremamente importante e que balizará, na prática, a extensão, o alcance e os limites da imunidade tributária sobre eventos societários, ponto crucial para o desenho e a formação de sociedades empresárias familiares.

O que isso significa na prática

• Integralização pelo valor da escritura/declaração, sem reserva de capital, enquadra-se na hipótese de imunidade: cobrança de ITBI unicamente baseada em suposta “diferença de avaliação” é ilegal.
• Documentação societária idônea e valores contemporâneos: contrato social claro quanto à destinação integral ao capital, ausência de reserva de capital e correspondência entre o valor integralizado e o de aquisição fortalecem a defesa.
• Exija o processo administrativo regular: se o município pretende afastar o valor declarado, é necessário que avalie o imóvel, apresente o laudo e abra contraditório ao contribuinte. Lançamentos de ITBI sem laudo de avaliação e sem notificação do contribuinte podem ser anulados judicialmente.
• Holdings imobiliárias devem acompanhar o julgamento do Tema 1.348: embora o tema esteja novamente no STF, a jurisprudência nacional tem posicionado pela interpretação literal do dispositivo constitucional: eventos societários, em regra, são imunes ao ITBI; no caso de discordância do valor declarado para a integralização dos imóveis, a Fazenda Pública municipal deve, necessariamente, abrir processo administrativo e notificar o contribuinte.

A atuação na defesa de contribuintes em ações anulatórias, mandados de segurança e repetição de indébito envolvendo ITBI em integralização de capital e demais eventos societários compõe a esfera de atuação de nosso escritório. Se a sua família pretende constituir uma holding, se você, seus familiares ou a sua empresa recebeu cobrança de ITBI sobre uma operação societária, entre em contato para uma análise personalizada.

Este conteúdo é meramente informativo e não constitui parecer ou consulta jurídica. A aplicação a casos concretos depende de análise individualizada pelos profissionais de sua confiança.